从招标人视角解读招标投标法实施条例(2)

　　（三）首次明确资格预审内容及程序
　　《招标投标法》对资格审查并未区分资格预审和资格后审。实践中，招标人通常是在评标过程进行资格后审。《条例》第十五条至第二十三条明确了资格预审的具体程序，对资格预审文件、资格审查主体和方法、资格预审结果等进行了阐述说明。《条例》同时规定了资格预审公告及招标公告必须在指定媒体上发布，且媒体不得收取任何费用。这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人而故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布招标信息的行为，有利于更多的投标人知晓并参与投标活动，从而开展充分竞争，以实现招标人通过招标方式确定优质中标单位的目标。
　　（四）对电子招标方式予以认可
　　近年来，电子招标越来越多地被应用于招标实践中。电子招标是指利用通信、计算机、网络等现代化手段，实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理。电子招标有利于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题。《条例》第五条的规定体现了国家对电子招标方式的认可，也为今后更好地发展电子招标方式提供了法律保障。
　　（五）明确规定了合同实质内容
　　实践中，中标人经常在中标后要求签订与招投标文件实质内容不一致的合同，而招标人往往受工程进度、招标成本等因素制约，不得已按中标人要求签订合同或补充协议。为此，《招标投标法》第四十六条规定："招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"但这一规定过于原则，对何为实质性内容并未明确，因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大争议。《条例》第五十七条规定："招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。"即《条例》明确规定"标的、价款、质量、履行期限等"为合同实质性内容。此规定不仅确保了招投标活动的公平环境，也维护了招标人的合法权益。三、招标人实施《条例》的难点及建议
　　（一）关于资格预审通知发出时间的问题
　　《条例》第十九条规定"资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格"。本条对资格预审结果通知进行了规定，但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定，在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
　　（二）关于招标文件使用标准文本的问题
　　《条例》第十五条规定：依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。但就整部《条例》内容看，并未就不使用标准文本设定任何法律责任，由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外，标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响，难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外，招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理、公平地编制，又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定。通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订，允许招标人根据项目实际情况，参照标准文本另行编制招标文件，确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
　　（三）关于可以不招标项目的审批手续问题
　　《条例》只规定了可以不招标的项目，但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》（简称七部委30号令）第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此，建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
　　（四）关于组织投标人踏勘项目现场的问题
　　《招标投标法》规定"招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场"。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发，要求招标人"不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场"。按此两条规定，招标人实际操作时只能采用"组织所有潜在投标人共同踏勘现场"一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题，即造成潜在投标人名单的公开，为潜在投标人串通投标提供了可能性。建议相关部门在制定招标文件标准文本时，借鉴目前部分招标人使用的踏勘方式：允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘。这样，既不违反《条例》规定，对所有潜在投标人相对公平，也不会造成潜在投标人名单公开，降低串通投标的可能性。
　　（五）关于投标保证金的问题
　　《条例》第二十六条规定"招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%：投标保证金有效期应当与投标有效期一致"。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%，未对上限作出规定。但七部委30号令第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外，《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令第三十七条的规定不一致，30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此，就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题，建议有关部门予以明确，避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
　　（六）关于招标人在开标时现场答疑的问题
　　《条例》第四十四条规定"投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录"。但在招标时，对于投标人提出的有些问题，招标人未必能在现场给出明确答复，招标人需研究招投标相关法律规范、招标文件，有时甚至需要咨询法律、工程、设备方面的专家后才能对投标人的异议给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明"投标人在开标现场提出的疑问，由招标人研究后于×日内给予答复"。此说明并不违反《条例》规定，也便于实际操作。
　　（七）关于串标情形认定及操作的问题
　　《条例》第三十九条至第四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说，即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形，但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明，以确保《条例》顺利实施。
　　参考文献
　　[1]汪才华：《解读（招标投标法实施条例）》，载《中国招标》，2012（7）。
　　[2]王涛：《专家热议（招标投标法实施条例）》，载《经济参考报》，2012-02-02。
　　[3]奚庆：《投标保证金相关法律问题研究》，载《特区经济》，2009（11）。

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