【摘要】惩罚性赔偿是一种不同于补偿性赔偿，极具研究价值而又古老的法律责任制度。它是带有惩罚性质的一种特殊的损害赔偿制度，所以我们必须将其关进笼子里，审慎的使用。惩罚性赔偿这把双刃剑，如果用的好，既能保护受害人的合法权益，又能起到适度惩戒侵害人的作用，维护经济的正常发展。用的不好，则极易使侵害人破产或起不到惩戒侵害人的作用，以致使市场混乱。

　　【关键词】惩罚性赔偿；法经济学；

　　威慑理论惩罚性赔偿制度并不是近年来才兴起的，在古代法中也能够寻得其踪迹。现代意义上的惩罚性赔偿是在英美法系中确立并流行开来的。1763年的Wilkes.v.Wood案使得被英国普通法承认了惩罚性赔偿的概念。而惩罚性赔偿制度得确认则是得益于之后在美国对于1784年Genay.v.Norris一案的审理。但是，反观同时期倾向于补偿性损害赔偿的大陆法系国家，大多是抵制惩罚性赔偿。因为较之于补偿性赔偿责任，惩罚性赔偿责任更重于惩罚或报复。[1]英美法系的惩罚性赔偿判决在大陆法系国家如：法国、德国、意大利等长期得不到承认和执行是司空见惯的。但形势是在不断发生变化的，2005年由于明显故意和重大过错时的惩罚性赔偿的判决被《法国民法典》法典修改建议稿中提及。我国台湾地区在诸多法律中也规定了惩罚性损害赔偿如：公平交易法、证券交易法、著作权法等。纵观全球，惩罚性赔偿的判决的执行大多会以其破坏了本国的公共政策为由被许多国家拒绝。一、惩罚性赔偿制度在我国的发展

　　在我国法律中也有不少关于惩罚性赔偿的条文，其首次出现在1993的《消费者权益保护法》第四十九条中：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这对惩罚性赔偿在我国的构建有着里程碑一般的意义。此后1999年的《合同法》第一百一十三条，进一步确认了惩罚性赔偿制度。最高人民法院于2003年4月28日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条规定，又明确了惩罚性赔偿在商品房买卖中有关恶意违约与欺诈的适用。使得其更具有实用性。2009年12月26日通过的《侵权责任法》，其第47条规定，又把整个产品责任领域纳入了惩罚性赔偿的适用范围。

　　这便是我国惩罚性赔偿制度逐步建立及完善的轨迹。在这些法律条文中，有的规定了惩罚性赔偿的倍数如2倍、10倍。这些倍数的设置根据在哪里？其是否是合理的？在这里，我们不去深究。也有如《侵权责任法》第47条并未明确规定惩罚性赔偿金的数额的。那么这就赋予了法官自由裁量的范畴，这是法官的决定就直接影响到了惩罚性赔偿制度应用的效果。[2]那么，站在经济学的角度来看，惩罚性赔偿制度建立的意义何在？赔偿多少最合适？其中的依据又是什么？二、法律经济学与惩罚性赔偿（一）威慑理论与法律

　　在法律经济学中，著名学者波斯纳（Posner）明确提出在法律采取惩罚性赔偿的正当理由是违法者可能逃脱责任，这便是威慑理论的起点。[3]之后的学者们又对波斯纳的观点进行了进一步的研究与完善，最终使威慑理论得以形成。威慑理论其一般是指：是处于对抗状态中的两方，一方以其实力（capability）及决心（resolve）说服另一方放弃攻击意图的过程与结果。所以，在威慑理论下，我们必须使挑战方相信，如果其进行挑战，其必将得到损失远大于收益的结果；也就是使对方产生这样一个心理效应：L（失）—G（得）>0。从而使其放弃挑战。法律亦是符合这种威慑理论的，并且法律也必须时刻保持其威慑力。那么在有人侵权时，如何保持最优的法律威慑力呢？这时惩罚性赔偿制度便进入了人们的视野。如果我们设侵权者造成的损害为h，侵权行为被发现并被处以惩罚性赔偿的概率为p，那么侵权者应当赔偿的数额为h/p，其中1/p为总的赔偿倍数，（1-p）/p为惩罚性赔偿倍数。[4]如果仅仅进行补偿性赔偿，那么从整个社会来说总的赔偿数额和总的受损数额之间必将存在一个较大的差额。总的看来，就是说侵权方受益的。这是不能被公众所接收的。此时，法律的威慑力也受到的质疑：既然侵权受益，那么我们为什么不去做呢？所以，为了保持威慑的最优。我们必须使在总赔偿数额大于，至少要等于侵权造成的损失额度。惩罚性赔偿制度便是为此而设计的，既然我们不能保证抓住每个侵权人让其进行赔偿。那么，就应该在被抓住的侵权人身上想办法。那么既然是惩罚性的赔偿，那多少是最合适的呢？而我们又该如何去把握这个度？（二）惩罚性赔偿数额的影响因素