针对普通公民发表的言论虽然也受宪法保护，但是，在进行利益衡量时会有所不 同。因为言论自由的社会价值越大，就越会受到宪法的保护，因而构成犯罪的可能性越 小;反之，如果言论自由的社会价值越小，那么，受到宪法保护的程度就会越低，如果这 类言论侵害了他人名誉，那么，通过法益衡量会发现其构成犯罪的可能性更大。由于宪 法与其他法律保护公民的名誉，又由于针对普通公民发表的言论不具有明显的社会价 值或者说社会价值不大，所以,利用网络或者以其他方式诽谤普通公民的，不可能具有 违法阻却事由。

　　或许有人认为，笔者的上述观点违反了法律面前人人平等的原则，因为公众人物也 是人。但是,法律面前人人平等并不是指形式上的平等，对于什么人的名誉应当给予什 么程度的法律保护，不能不权衡利弊。如前所述，我国宪法明文规定‘‘中华人民共和国 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”但并没有规定“对 于任何公民，有提出批评和建议的权利”。这表明，宪法降低了对公众人物名誉的保护 规格。如果说降低对公众人物名誉的保护规格是民主国家所必须的，那么，愿意选择 官职的人、愿意成为公众人物的人，就意味着其‘‘在不同程度上放弃了能够藏匿于公众 观景之外的生活方式”?,放弃了法律对自己名誉的部分保护。这是法益主体的自我选 择，不存在违反法律面前人人平等原则的问题。

　　综上所述，虽然作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物，但是，根据我国宪法 规定的言论自由的核心目的,刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。

　　三、关于“情节严重”

　　(1)焦点问题

　　根据〈(刑法》第246条第1款的规定,诽谤行为情节严重的，才成立犯誰《解释》第 2条规定了四项情节严重的情形：‘(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千 次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、 自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其 他情节严重的情形。”其中的第（一)项规定成为学界争议的焦点问题。

　　有学者对第（一)项的规定提出了如下批评意见（以下简称否定说)：“因其不周密 的设计，也会导致_个人是否构成犯罪或是否符合‘诽谤罪’的标准并不完全由犯罪人 自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动（如‘点击’或‘转发’等），甚至最终 构成与否要看他们实际点击或转发的次数。尤其应当引起注意的是，假如有一个人想 治罪于最初发布网络信息行为人的话，只要‘恶意’拼命点击或转发就可以了。这是否 有‘客观归罪’或‘他人助罪’之嫌？因此《解释》所导致的司法操作上的漏洞不仅不符 合刑法基本原理，甚至易被别有用心的他人所利用，从而引发出新的社会矛盾。另一种观点则认为，“行为人将捏造的信息放置于网络上后，无论点击、浏览或者转发者出于 什么样的动机，行为人本身对于该谣言的散布传播听之任之就符合了诽谤罪的客观行 为要求，主观心理为间接故意，间接故意也属于故意，因此，认定为诽谤罪不存在障碍。 所以‘同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百 次以上’的规定不存在客观归罪的问题”?。

　　笔者也认为《解释》的上述规定并不存在主观归罪与客观归罪的问题。在网络世界，各种信息被点击、浏览与转发是相当正常的现象。既然如此，诽谤信息实际被点击、被浏览、被 转发的结果，就必须归属于行为人的诽谤行为。如同行为人将淫秽信息上传到信息网络，他 人可以随意点击、浏览，因而可以肯定行为人传播了淫秽物品一样。与此同时，只要行为人 在网络上散布捏造的信息，就明知他人会点击、浏览或者转发。至于其散布的信息被谁点击、浏览或者转发，以及同_人是否可能多次点击、浏览或者转发，并不是诽谤罪的故意认识 内容。而且，行为人对自己散布的虚假信息被他人点击、浏览或者转发，以及对被害人名誉 的侵害结果，并不只是具有间接故意，相反完全可能具有直接故意。

　　(二）情节严重的判断

　　其实,否定说旨在质疑这样的现象：甲在网络上散布了捏造的事实后，乙为了使甲 受到刑事追究故意点击、浏览5000次或者转发500次的，以诽谤罪追究甲的刑事责任 是否合适？在否定说看来，这样的严重情节不是由甲的行为造成的，故不能追究甲的刑 事责任。如果〈懈释》的初衷是，只有不同的5000人共点击、浏览5000次或者不同的 500人共转发500次才属于情节严重，那么，否定说对《解释》的批评或许有一定道理。 所以，问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览 或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？笔者持肯定回答。

　　第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好， 但这是幻想。前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要 性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国 民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与 刑罚的弊害进行衡量”?。主张“合理地选择真正值得处罚的行为”?。联系我国的立法 与司法现状，笔者主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚 范围的合理性、妥当性（在司法层次当然以罪刑法定为前提），刑法的处罚范围应当是越 合理越好、越妥当越好。换言之,刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化，我 国刑法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”?。

　　当今社会比以往更加依赖刑罚。“在互联网的中国，价值观念和文化取向崇尚多 元”瑦，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过扩大处 罚范围以保护法益的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活 主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的 法益侵害不堪设想。瑒网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调 限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。

　　第二，作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益。诽谤行 为会使被害人的社会评价降低，进而会对被害人的生活、工作等方面产生诸多不利影 响。例如，当行为人在网络上散布“A女是卖淫女，患有艾滋病”或者“B男性变态，患有 不治之症”后，不仅使A女、B男的名誉毁损，而且必然对其日后的工作与日常交往造成 严重的不利影响。与伤害后立即治愈和财产损失后立即被追回不同，名誉的挽回需要 相当长时间，而且不_定能够挽回。被害人名誉毁损的结果，必须归属于散布者的行 为。如所周知，网络世界存在众多的网络群体（如微信群、朋友圈、QQ群等)。“群体中 只需要有个别匿名个体心中有一个明确的目标,并确切地知道怎么去实现它，该群体的 其他个体只需跟随它们一起实现这一目标，虽然它们并未意识到自己是在跟着别人 走。”在网络活动中，他人的点击、浏览、转发都是一种相当自然、正常的行为，不具有异 常性。所以，散布行为与被害人名誉毁损的结果之间的因果关系不可能被中断，结果必 须归属于散布行为。瑒此外，在网络诽谤的场合，即使事实上只有少数人点击、浏览、转 发诽谤内容,但客观上则是多数人随时可能点击、浏览、转发诽谤内容，因此被害人的名 誉总是面临被毁损的危险。即使行为人删除了相关信息，但诽谤信息仍然可能继续传 播。例如，行为人在微信上散布捏造的事实后，通常会被多人转发；即使行为人撤回或  者删除了所散布的诽谤言论,他人还可能继续转发。即便所有的诽谤信息均被删除，但 浏览过诽谤信息的人依然会相信诽谤信息是真实的。所以，网络诽谤的特点，决定了其 本身就是值得处罚的情节严重的行为。

　　事实上，否定说意在说明《解释》的不严谨，认为应当将情节严重表述为‘‘同_诽谤 信息实际被不同的他人点击、浏览次数达到五千次以上，或者被不同的他人转发次数达 到五百次以上”。可是,这样的要求导致网络诽谤的定罪标准远远高于普通诽谤的定罪 标准,瑓不当限制了诽谤罪的成立范围，不利于保护被害人的名誉。

　　第三,在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯,应认定为情节严重。 可以肯定的是，当行为人在信息网络上发表诽谤他人的言论时，其行为就已经既遂。但 是，只要信息网络上的诽谤言论没有被删除，其“捏造事实诽谤他人”的实行行为就没有 终了，仍然处于持续状态。*如同行为人将被害人锁在一个房间，只要不将被害人解放 出来，其非法拘禁行为就一直在持续。网络诽谤的持续性本身就足以说明其情节严重。