第将告诉限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌《宪法》第33 条规定了公民平等权,刑法也规定了平等适用刑法原则；《刑事诉讼法》第108条第2 款、第3款规定：‘被害人对侵犯其人身权利、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有 权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。” “公安机关、人民检察院或者 人民法院对于报案、控告、举报都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机 关处理，并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施 的,应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”告诉才处理的犯罪，都属于侵犯人身或 者财产权利的犯罪，上述规定并没有将告诉才处理的犯罪排除在外。因此，没有理由认 为，告诉才处理的犯罪不能向公安机关或者人民检察院报案、控告。否则，就意味着被 害人对于其他犯罪能够没有限制地报案或者控告，而告诉才处理的犯罪却必须向法院 自诉，这不符合平等保护原则。

　　第二，将告诉限定为被害人向法院自诉,意味着被害人在起诉之前就必须明确认识 犯罪性质。然而，许多犯罪之间的界限并不清晰，即使是公安、司法机关，也经常难以区 分侵占罪与盗窃罪、侮辱罪与强制侮辱妇女罪、诽谤罪与诬告陷害、虐待罪与故意伤害 罪，对于并非法律专业人士的被害人而言更不待言。况且，某一犯罪的定性最终是由法 院决定的，在审判之前,任何人都难以对案件得出最终结论。所以，将告诉限定为被害 人向法院自诉，是对被害人的过分要求。

　　第三，将告诉限定为被害人向法院自诉,意味着被害人必须收集确实、充分的证据，达 到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是 利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重，实践中也不罕见，但被害人 几乎不可能查明行为主体，因而不可能向法院起诉。例如，009年10月12日，网络上一 位自称来自河北容城县的女子闫某在自己的博客上公布了 79名曾与自己发生过性关系 的男性手机号码,并称自己身染艾滋病。于是，所谓的“性接触者号码”在一夜之间传遍全 国各大论坛。闫某一时百口莫辩，自己及家人的生活遭到了严重影响。此后公安机关通 过侦查才发现，在网上传播的内容系闫某的前男友杨某因不满闫某与其分手而恶意捏造 的事实。显然，如果不是公安机关的介入，被害人闫某根本不可能直接向法院起诉。

　　针对上述问题与缺陷，刑事法学界的不少学者选择了立法论，主张修改刑法，将侵 占、侮辱、诽谤等罪一概规定为公诉案件。例如，有人针对侮辱、诽谤罪指出：“利用互联 网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人也可以构成侮辱罪或者诽谤罪，稍有网络常识的人 都清楚,只要犯罪行为人使用异地的IP地址或者借用他人的服务器，不使用侦查手段 就很难找到犯罪行为人。上述事实都说明，将侮辱、诽谤罪……规定为告诉才处理，自 诉人要负举证责任,很难保护被害人的合法权益，而真正的罪犯却逍遥法外，实属我国 刑事自诉制度的缺陷，应将这两种犯罪纳入公诉案件范畴”瑓。

　　但是,如果以被害人难以举证为由，将告诉才处理的犯罪都规定为公诉犯罪，也不 符合刑法精神。众所周知，刑法设立告诉才处理的犯罪，具有三个方面的根据:其一，鉴 于犯罪相对轻微，有必要考虑被害人的意愿（轻微思想）；其二，鉴于加害人与被害人之 间的关系密切，可以不通过审判而经由调解等方式解决（和解思想）；其三，鉴于案件关 涉被害人的隐私、名誉,若不经过被害人的同意进入刑事诉讼程序，便不利于保护被害 人的隐私权（保护隐私思想）。?刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于 轻微思想，同时也基于和解思想。因为侵占罪包括委托物侵占与遗忘物、埋藏物侵占， 二者都是相对轻微的犯罪;在委托物侵占的场合，委托人与受托人之间往往具有密切关 系。刑法将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于和解思 想，同时也基于轻微思想（所以，暴力干涉婚姻自由的行为致使被害人死亡的，或者虐待 行为致使被害人重伤、死亡的，不是告诉才处理的犯罪）。刑法将侮辱、诽谤罪规定为告 诉才处理的犯罪，主要是基于保护隐私思想，同时也基于轻微思想。显然，刑法设立告 诉才处理的犯罪,既不是为了减轻侦查、检察机关的负担,也不是为了限制被害人的诉 讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”以便保护被害人的利益。瑡将告诉才处理的犯 罪修改为公诉犯罪的主张，会损害加害人与被害人之间的密切关系，既不利于维护社会 秩序,也不符合刑法的谦抑性原则，还会严重侵害被害人的隐私权。

　　尽管我国刑事诉讼法将告诉才处理的案件列入自诉案件，瑔但告诉才处理与自诉的法 理根据不同，二者之间没有直接关系。例如，日本实行国家追诉主义，既不存在自诉制度， 也不存在刑事附带民事诉讼制度，但日本刑法同样规定了亲告罪。就一般犯罪而言，被害 人等可以提出控告或者举报，但是否提起诉讼完全由检察机关决定;另_方面，即使没有 被害人的请求，检察机关也可能提起诉讼。但是“亲告罪(Antragsverbrechen)是指作为追 诉的要件，以告诉权人的告诉为必要的犯罪。”瑣“对于亲告罪,控告权人可以通过不控告的 方式阻止刑事追诉的进行。”瑔概言之，在日本,亲告罪也需要检察机关向法院提起公诉。 德国的自诉制度由刑事诉讼法规定，告诉才处理的犯罪由刑法规定,但刑法理论没有争议 地认为，告诉才处理犯罪中的“告诉”是刑法典中的诉讼条件,是进入刑事诉讼程序的先决 条件。瑔而且,在德国，告诉并不是只能向法院提出，同样可以向检察机关和警察机构提 出;瑦告诉才处理并不意味着只能自诉。瑔不难看出，告诉才处理是对国家追诉原则的限制 (诉讼条件），而自诉是国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担。

　　由上可见,告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机 关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。 反之，在行为原本(可能)构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿， 公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。对此，可归纳如下:其被害人不告发的，公 安、司法机关不得进入刑事诉讼程序。其二，被害人向公安机关告发的，公安机关应当立 案侦查;事实清楚，证据确实、充分的，应当移送人民检察院审查起诉。其三，被害人向人 民检察院告发的，人民检察院视情况,或者要求公安机关立案侦查，或者提起公诉。*其 四，被害人向人民法院起诉的,人民法院应当受理;人民法院认为证据不足的，应当视情况 驳回起诉、建议被害人撤诉、宣告无罪或者移送公安机关立案侦查。与之相应，在任何阶 段，只要被害人撤回告诉的，公安、司法机关就应当撤销案件,做出不起诉决定或者终止审 理、宣告无罪。显然,告诉才处理与以节省司法为宗旨的自诉存在本质区别。

　　如果按照笔者的观点理解“告诉的才处理”，那么，在网络诽谤的被害人不愿意追诉 的情况下，公安、司法机关不得主动追诉;在被害人没有证据却愿意追诉的情况下，可以 通过公诉解决被害人不能收集证据的困难;在被害人具有充分证据且愿意追诉的情况 下，也可以采取自诉的方式。据此《刑法修正案（九）》也没有必要在《刑法》第246条 中增加第三款的规定。

　　诚然，诽谤未遂一般不可能达到“情节严重”的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为， 也可能被认定为“情节严重”根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受。