论法律意识形态（下篇）(2)

　　由此可见，国家治理现代化的价值内核应该包含两个侧面。一个是维护个人自由和平等的国家理性以及契约的原理。人们基于相互的利益而结合，在统一的国家权力和法律体系之下均一化，并通过民主参加的程序成为主权者；另一个是基于历史传统的价值共同性和实现利益与承认之间均衡的责任伦理以及继承的原理。国家被视为一种有机的整体，把所有的个人及其子孙都包容在内，形成一种基于惯例和习俗的情感型秩序。前者强调作为现代化进程的革命性和个体解放的侧面，后者则强调人们自由范围的扩大终究是路径依赖的，具有历史的连续性，受到共同善的约束。在现代性的逻辑关系中，前者为主，后者为辅。作为现代法治载体的政治实体被称为"民族国家"（NationState)，恰好体现了上述两个侧面，因为"民族"意味着共同的祖先、语言、文化以及价值，而"国家"意味着统一的支配机构。
　　三、国家观的三元结构
　　为了实现国家治理体系和治理能力现代化，必须对既有的法律意识形态进行重新诠释。一方面，使公民的、社会契约论的、理性的、公正程序的契机能够嵌人既有的价值体系；另一方面，使平等的、公正的、最低限度保障的、保卫社会的契机能够嵌人被放任的自由主义思想取向，从而走出一条具有中国特色的独特道路。
　　"中国式道路"在很大程度上可以表述为：确立市场化的经济改革方向，但更关注竞争和分配的公正性，并在现有的主流话语体系中构筑合法性、正当性根据；强调社会共治和美德，但更强调个人积极参与，可以通过民主化来逐步实现所有人的平等的自由。如果说契约论、权利论和市场化代表了传统国家治理现代化与法治思想，与人民主体性、改善和发展生产力、改革开放等执政理念若合符节，那么共同富裕、社会公正和公民美德则点出了社会主义传统的特色，将社会和谐、共同富裕等执政思想容纳其中，而如何处理个中关系，把握相关尺度，构造出当代中国社会主义法治的特色，则是"中国道路"得以实现的关键。这种国家观更关注微观层面的侵权问题，试图克服毎一个人在个案中所感受到的不公正现象，因此强调法治秩序并把司法改革作为体制和机制转型的突破口。其在价值判断上始终坚持自由和平等的原则，而在政治实践中又不失稳健的立场，可以把与现代市场经济密切联系在一起的个人自由、与文化和历史的传统密切联系在一起的共同性和社会自治（群体道德论）以及国家权力的宏观调控和财政再分配（公共福利论）有机地结合在一起，具有包容力很强的三元结构，可以凝聚最广泛共识，被视为各种诉求的最大公约数。
　　(一)与实质性价值相关的各种三分法
　　关于精神结构、规范体系以及秩序原理的三元结构，并非标新立异之论。卡尔o波兰尼早在1944年就提出了与自我调节的市场之中的"交换"相伴而行的"互惠"和"再分配"这样的类型三分法。①自20世纪70年代后期开始，一些社会理论家和法学家分别从不同角度也表达了类似观点。例如戴维o米勒的正义多元论，就进行了"团结的社群一市场等工具性联合体一公民资格以及科层制"的分类。②
　　在尼克拉斯o卢曼的理论体系里，使社会秩序得以成立和维持的中介主要是"真理"、"货币"以及"权力"，③虽然与法律意识形态没有直接关系，但却反映不同的实质性价值判断。道格拉斯o诺斯的制度主义经济学强调的则是决定认知与反应之间关系的"意识形态"、作为诱因体系的"财产权"以及界定和执行财产权的"政府存在方式"。④在法学领域，罗伯特o昂格尔在比较中国历史经验考察现代社会的法律秩序时，提出了"互动习惯一法治体系一官僚管理"的研究框架，他自己的表述是"法的三种概念"。⑤诺内特、塞尔兹尼克倡导的法律秩序三类型是指"压制型法一自治型法一回应型法"，①体现了不同政策导向之间的竞合关系。日本法哲学家田中成明的关于"自治型法"的概念有所不同，不是与市场社会对应，而是与传统社会的共同性对应；诺内特、塞尔兹尼克的所谓"自治型法"则换了一个表述，称之为"普遍主义型法"。因此，田中的法律三类型说的图式是"自治型法一普遍主义型法一管理型法"。②德国法社会学家衮塔o托依布纳更关注现代法律体系的价值内涵，特别是理性主义意识形态的多元性问题。他把法律的合理性分成形式合理性（对应于市场机制）、实质合理性（对应于国家活动）、反思合理性（对应于社群自治）三种类型，并提示了如下考察的多维度格式（见下表)。在这里，反思理性的概念显然受到尼克拉斯o卢曼的法律反思机制论的影响，强调法律系统在与社会环境不断互动和信息回馈的过程中进行结构调整、改进的进化原理。通过这个第三变量，前面提到过的马克斯o韦伯关于"理性铁笼"的悲观论似乎在一定程度上被扬弃了。
　　(二）三种法理并存和竞合及体制表现

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